ד"ר עו"ד שמואל ברקוביץ, אשר התבקש בעבר למסור חוות דעת משפטיות בנושאים שונים לממשלה ולגופים נוספים, שיגר את חוות דעתו בנוגע למתווה הכותל הרפורמי, בה הוא קובע כי החלטת הממשלה בנוגע למתווה אינה חוקית, וכי הסמכות היא בידי שר הדתות דוד אזולאי.

בחוות הדעת המתפרסת על פני 15 עמודים ונשלחה למועצת הרבנות הראשית ולחברי הכנסת.

תחילה מתייחס המשפטן ד"ר ברקוביץ לשאלה האם יש תוקף חוקי להחלטת הממשלה הנדונה.

בסעיף הראשון מתייחס עו"ד ברקוביץ לאיסור על פגיעה פיזית בכותל המערבי וההגבלות על הבנייה בקרבתו. כי יודגש: לפי פסק הלכה של הרבנות הראשית לישראל מיום כ"ט שבט תשל"ב: "אסור לפי הדין להשתמש בכותלי הר-הבית, בכל שימוש שהוא, כגון להשתמש בכותל כקיר לכל מבנה שהוא, להשעין על הכותל כל מבנה שהוא, הן בקביעות והן זמנית, וכיוצא בזה, – ומכל שכן לקדוח ככותל נקב כל-שהוא".

לפי תכנית המתאר, החלה גם על הר הבית וסביבתו, הוטלו הגבלות חמורות על אפשרויות הבנייה בסמוך לחומות הר הבית, אשר ספק גדול, אם בניית במת התפילה החדשה מתיישבת עמן.

בסעיף ב. מתייחס ברקוביץ לסמכות ועדת השרים לפי סעיף 29 (ג) לחוק העתיקות, תשל"ח-1978 שלא לאשר את הפעולות הנדרשות להקמת אתר התפילה החדש מכוח הממשלה הנדונה. לפי סעיף 29(ג) לחוק העתיקות לביצוע פעולה כלשהי ב"אתר עתיקות המשמש לצורך דתי או לתכלית דתית", נדרש לא רק אישורו של מנכ"ל רשות העתיקות אלא גם של ועדת שרים מיוחדת המורכבת מ-3 שרים: שר החינוך והתרבות, שר הדתות ושר המשפטים.

"אתר קשת רובינסון הוא חלק בלתי נפרד מהכותל המערבי, שהינו הקטע המערבי של חומת הר הבית. הר הבית הוא "אתר עתיקות" מוכרז, בהיותו בעיר העתיקה, שהוכרזה כולה כבר ביום 30.8.67 כ"אתר עתיקות".

אולם נשאלת השאלה: האם כללי האחריות המשותפת והמשמעת הקואליציונית מחייבים את ועדת השרים הנ"ל לאשר את הפעולות הנדרשות למימוש המתווה הנדון שאומץ בהחלטת הממשלה, שהם נמנים על חבריה?

לפי סעיף 11(ז) לחוק המעבר, תש"ט-1949, שרי הממשלה מחוייבים להצביע במליאת הכנסת בעד כל הצעה של הממשלה ו"חבר ממשלה שהצביע במליאת הכנסת נגד הצעת הממשלה או נמנע מן ההצבעה, שלא בהסכמתה המוקדמת של הממשלה, דינו כדין מי שהתפטר מהממשלה".!!!

אולם במקרה דנן אין מדובר בהצבעה על הצעה של הממשלה במליאת הכנסת אלא בהצבעה בוועדת שרים, האמורה להחליט אם לאשר את הפעולות הנדרשות ליישום החלטת הממשלה הנדונה.

הלכה פסוקה היא, שעל "הרשות המינהלית לפעול באורח עצמאי; בלא לקבל תכתיבים או הנחיות באשר לאופן שבו ראוי להפעיל את שיקול דעתה". זהו עקרון עצמאות שיקול הדעת של הרשות המינהלית.

אמנם במשך השנים גברה הביקורת על ההחלטה הנ"ל והיא נחלשה. אולם היא עדיין קיימת ומבטיחה גם כיום את עצמאות שיקול הדעת של הרשות המינהלית, ובכלל זה של שרי הממשלה, בהפעלת סמכויותיהם המיוחדות להם מכוח חוקים מסוימים והחלטות הממשלה.
לפי ההלכה האחרונה, הממשלה אינה רשאית להפעיל בעצמה את סמכות ועדת שלושת השרים, ולאשר בעצמה ביצוע של פעולה כלשהי ב"אתר עתיקות המשמש לצורך דתי או לתכלית דתית" או המיועד לכך, כאמור.

לפיכך, הממשלה גם אינה יכולה לעקוף את ההלכה האחרונה ע"י מתן הוראות לוועדה הזאת כיצד להפעיל את סמכותה הנדונה.

לפיכך, כ"א מהשרים הנ"ל רשאי שלא לאשר את הפעולות הדרושות לצורך מימוש החלטת הממשלה הנ"ל באתר קשת רובינסון:

שר הדתות רשאי שלא לאשר את הפעולות הדרושות לצורך מימוש החלטת הממשלה הנדונה משיקולים עקרוניים, עצמאיים משלו, ובכלל זה מאחר שמתן אישור כזה עלול "להתסיס חלק מן הציבור בארץ"; וזהו שיקול רלבנטי ולגיטימי לגיבוש עמדתו של השר לשירותי דת בעניין הנדון: "זהו נושא בעל רגישות רבה, במיוחד בארצנו, והרשות לא רק רשאית אלא חייבת בעניינים אלה להשתמש בשיקול-דעתה על פי החוק, מתוך התחשבות באמונתו של חלק מהציבור, כל עוד זאת היא אמונה כנה, שאיננה מנוצלת למטרות זרות לעניין…".

שר המשפטים רשאי שלא לאשר את הפעולות הנ"ל מטעמים משפטיים, כגון: אי חוקיותה של ההחלטה הנדונה לאור סמכותו הבלעדית של שר הדתות לקביעת המקומות הקדושים ולהתקנת התקנות המסדירות את סדרי התפילה בהם, כמפורט בסעיף ג. להלן.

שר החינוך רשאי כיום שלא לאשר את הפעולות הנ"ל משיקולים עקרוניים, עצמאיים משלו, כגון בשל הפגיעה במעמדו ובאופיו של אתר קשת רובינסון כאתר עתיקות.

ואמנם השר לשירותי דת, דוד אזולאי, כבר הצביע בממשלה נגד אימוץ המלצות הצוות הנ"ל ונגד הקמת אתר התפילה החדש באתר קשת רובינסון עבור הקונסרבטיבים, הרפורמים ונשות הכותל. לפיכך, ברור שהוא יתנגד גם בוועדת השרים הנ"ל לאישור הפעולות הנדרשות להקמת אתר התפילה החדש.

אולם מאחר ששר החינוך, נ. בנט ושרת המשפטים, א. שקד כבר הצביעו בממשלה בעד אימוץ המלצות הצוות בעניין הקמת אתר התפילה החדש, ולא נדרש בחוק, שהחלטות הוועדה הנדונה תתקבלנה פה אחד, קרוב לוודאי שוועדת השרים הנדונה תאשר ברוב דעות של שני השרים הנ"ל, את הפעולות הנדרשות להקמת אתר התפילה החדש.

הסמכות למקומות הקדושים בידי שר הדתות
הסמכות לקביעת המקומות הקדושים איננה בידי הממשלה אלא בידי שר הדתות.

בהחלטה הנדונה החליטה הממשלה על הקמת אתר דתי חדש, אתר תפילה חדש ליד קשת רובינסון בחלק הדרומי של הכותל המערבי, בשטח של הגן הארכיאולוגי. אמנם לפי פסיקת גדולי ישראל (להלן) הכותל המערבי קדוש לכל אורכו. אולם השטח הסמוך לקשת רובינסון בו אמורה להיבנות רחבת התפילה החדשה – "הרחבה הדרומית בלשון ההמלצות הנ"ל, לא שימש כאתר דתי, כרחבת תפילה, כבית כנסת כמו רחבת התפילה המסורתית בכותל המערבי ("הרחבה הצפונית" בלשון ההמלצות הנ"ל), ולא תיפקד כ"מקום קדוש" הלכה למעשה.

לעומת זאת, רחבת התפילה המסורתית בכותל המערבי שימשה כאתר תפילה ובית כנסת מרכזי ומפורסם בעולם היהודי מאז המאה ה-16, לפחות. הראשון לציון, הרב עובדיה יוסף ז"ל וגדולי הלכה אחרים פסקו, שיש לרחבה הזאת דין של בית כנסת.

המשנה לנשיא בית המשפט העליון, מ. אלון, הגדיר את האתר הזה כ"בית הכנסת המקודש ביותר בעולמה של הלכה ויהדות".

ההחלטה לכונן אתר תפילה חדש היא החלטה לקבוע "מקום קדוש". אולם הרשות המוסמכת לקביעת המקומות הקדושים בישראל היא שר הדתות ולא ממשלת ישראל. אמנם הסמכות הזאת לא ניתנה לשר הדתות במפורש בשום חוק, ובכלל זה אף לא בחוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967. אולם בחקיקה הרלבנטית ישנם סימנים רבים לכך, שהסמכות הזאת הוענקה באופן בלעדי (פרט לבית המשפט) לשר הדתות.

כמעט בכל החוקים המתייחסים בדרך כלשהי למקומות הקדושים מוזכר שר הדתות, וביצוע פעולות שונות הנדונות בחוקים אלה מותנה בהסכמת שר הדתות.

יתרה מזאת, בישראל מוסמך שר הדתות להכריע לא רק בשאלה הטרומית הנ"ל אלא גם בעצם הסכסוך הקשור למקום קדוש, אם משום שענייני המקומות הקדושים מצויים בתחום תפקידו כשר הדתות, ואם מכוח סמכות הממשלה, שהאצילה לו את סמכות הטיפול בסכסוכים הקשורים במקומות הקדושים.

והעיקר: לפי סעיף 4 בחוק הנ"ל מופקד שר הדתות על ביצוע החוק, והוא המוסמך להתקין תקנות "בכל הנוגע לביצועו". (ההדגשה שלי-ש.ב.) ברור מאליו, שקביעת זהותם של המקומות הקדושים היא סמכות הכרחית לצורך "ביצועו" של חוק השמירה על המקומות הקדושים, כדי שיהיה ברור מהם המקומות שעליהם חלים כללי ההתנהגות המפורטים בחוק זה.

כאמור, סעיף 40 לחוק יסוד הממשלה קובע, כי "הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת". "אין ספק, כי לפי חלוקת התפקידים בממשלה, היה מוטל על שר הדתות ומשרדו, מתחילת הדברים, התפקיד לטפל בענייני המקומות הקדושים".

ברור כי הטיפול בענייני המקומות הקדושים כולל גם את הסמכות לקבוע את זהותם של מקומות אלה. לפיכך, מאחר שה"פעולה" הזאת הוטלה הן בדין והן ע"י הממשלה על שר הדתות, אין הממשלה מוסמכת לעשותה!!!

לאור כל האמור הסמכות לקבוע אתר תפילה חדש, "מקום קדוש" חדש באתר קשת רובינסון ואת סדרי התפילה בו, מסורה לשר הדתות באופן בלעדי ולא לממשלה. לפיכך, כל עוד שר הדתות לא הכריז על האתר הזה כמקום קדוש, וקבע בעצמו את סדרי התפילה שם, אין תוקף להחלטת הממשלה הנדונה.

לאור כל האמור לעיל, בהיות הסמכות הנדונה מסורה באופן בלעדי לשר הדתות, גם הסמכות הבלעדית למנות צוות שיגיש המלצות בעניין הקמת אתר תפילה חדש בכותל המערבי וסדרי התפילה בו, מסורה אך ורק לשר הדתות.
במילים אחרות: אסור היה לממשלה אף למנות את הצוות הנ"ל, וממילא גם להמלצותיו אין שום תוקף, היות שהן מתייחסות לעניינים, שהצוות הזה לא היה מוסמך לעסוק בהם, מאחר שהם נמסרו לטיפולו הבלעדי של שר הדתות.

האם שר הדתות מחויב למשמעת קואליציונית?
עו"ד ד"ר ברקוביץ חותם את חוות דעתו בשאלת המשמעת הקואליציונית: "שוב נשאלת השאלה: האם כללי האחריות המשותפת והמשמעת הקואליציונית מחייבים את השר לשירותי דת, להתקין את התקנות הדרושות להקמת אתר התפילה החדש לפי החלטת הממשלה הנדונה?

שוב, התשובה שלילית: ראשית כל, הכללים הנ"ל אינם חלים על סמכותו הנדונה של השר לשירותי דת, מאחר שאין מדובר בהצבעה על הצעה של הממשלה במליאת הכנסת.

ההלכה הפסוקה הנ"ל בדבר עצמאות שיקול הדעת של הרשות המינהלית חלה גם על השר לשירותי דת, ומחייבת גם אותו שלא לקבל תכתיבים באשר לאופן שבו עליו להפעיל את סמכותו הנדונה.

לפיכך, כשם שהממשלה אינה יכולה להורות לוועדת שלושת השרים מכוח סעיף 99(ג) לחוק העתיקות כיצד להפעיל את סמכותה, כך אין היא יכולה להתערב באופן הפעלת סמכותו ושיקול דעתו של השר לשירותי דת להתקין תקנות מכוח חוק השמירה על המקומות הקדושים.